sábado, 26 de julho de 2014

Hannah Arendt e a Justiça


(Capa do livro "Justiça em tempos sombrios: a justiça no pensamento de Hannah Arendt", de Christina Miranda Ribas)

Há algum tempo venho sentindo a necessidade de falar um pouco mais a respeito da obra Hannah Arendt neste espaço. Não apenas pelo fato de que sou declaradamente uma admiradora da trajetória pessoal e intelectual dessa filósofa política - aliás, ela não considerava si própria uma "filósofa", questão que rende outra postagem -, mas porque considero que Arendt possui muitas contribuições ainda pouco aproveitadas para o pensamento jurídico, especialmente no contexto atual de desagregação do juspositivismo estrito.

Especificamente no tocante à temática da justiça, possivelmente a principal contribuição de Hannah Arendt tenha sido fornecida pela obra "Eichmann em Jerusalém: um relato sobre a banalidade do mal".

“Eichmann em Jerusalém" trata-se da cobertura feita por Arendt do julgamento de Adolf Eichmann, tenente-coronel das forças nazistas, acusado de comandar a emigração e, posteriormente, o transporte de milhões de judeus aos campos de extermínio, durante a Segunda Guerra Mundial.

Para Arendt, o julgamento impunha aos juízes a necessidade de realização da justiça sem qualquer precedente judicial ou quaisquer balizas legais. Isso porque, para o crime de genocídio (hoje relativamente bem delimitado), não havia um tipo penal específico, além do fato de que todo o aparato jurídico nazista apontava no sentido de autorizar que Eichmann e outros agissem da maneira como agiram. O sistema jurídico de outrora, definitivamente, não estava preparado para lidar com um “crime legal” de tão extensas proporções.

Mesmo em face de todas essas dificuldades – diante das quais (em um universo estritamente positivista) nenhum criminoso nazista poderia ter sido julgado –, a história mostra que Eichmann (como outros) foi condenado à morte. E Arendt não questiona a condenação: considerou que não poderia ter sido outro o veredicto, embora tenha entendido que ele se impôs em virtude de uma nova exigência do raciocínio jurídico. Não se tratava simplesmente de ignorar as regras já estabelecidas ou mesmo de julgar ao desamparo da lei: mais que isso, impunha-se uma forma política de julgar. Por essa razão, aliás, Arendt decepcionou-se com a sentença fornecida pelos juízes do caso, uma vez que, embora tenham agido com toda a imparcialidade requerida (mesmo sendo judeus), fundamentaram sua decisão em velhos padrões jurídicos que não se adequavam ao caso.  

Partindo das reflexões esboçadas por Arendt, Christina Miranda Ribas, (professora da Universidade Estadual de Ponta Grossa) escreveu o excelente “Justiça em Tempos Sombrios: a Justiça no Pensamento de Hannah Arendt”, publicação revisada de sua tese de doutoramento na USP.  

Em seu livro, Ribas se propõe a desenvolver e aprofundar a reflexão arendtiana acerca da justiça, já que a própria Arendt não conferiu à temática qualquer sistematização.

Inicialmente, Christina Ribas trata de demonstrar de que modo perderam espaço, respectivamente, a justiça como virtude, de viés aristotélico, e a justiça como valor, concebida por Hans Kelsen.

Prosseguindo em seu raciocínio, Ribas demonstra que o julgamento de Eichmann impôs aos juízes que julgassem sem as muletas de quaisquer regras pré-estabelecidas e, portanto, que exercitassem a faculdade do juízo tal como concebida por Arendt, isto é: um juízo centrado na comunicabilidade, com apelo ao senso de justiça ínsito a todo ser humano – motivo pelo qual, aliás, não se pode pretender (como Kelsen) que o juízo obedeça ao critério do conhecimento empírico. Para Hannah Arendt, na interpretação de Ribas, o juízo enquanto atividade política deve visar ao convencimento dos outros seres políticos, ao mesmo tempo em que está aberto à sua influência.

Tal juízo, portanto, deve ser imparcial (embora não se possa exigir sua neutralidade!), já que “quando penso, sou dois-em-um; quando julgo, esse diálogo se amplia, para levar em conta todos os outros” (RIBAS, 2005, p. 160).

Não se trata, contudo, de ignorar a importância das leis, já que a própria Arendt reconhece o seu papel estabilizador, ou seja, fundador de espaços de liberdade política. Na realidade, a meu ver, o juízo tal como esboçado por Arendt apresenta-se como um interessante critério de decisão dos casos difíceis (hard cases, de Dworkin), a respeito dos quais a lei não traz uma solução ou, quando a apresenta, ela é insuficiente.

A utilidade do juízo político merece ainda mais atenção nas hipóteses em que o Supremo Tribunal Federal é chamado a se posicionar acerca de questões cujo teor deveria ser discutido pelo órgão político brasileiro por excelência, a saber: o Legislativo. Mas isso é outra discussão longa, que foge às propostas destas postagens – até porque, nesses casos, o argumento contra majoritário tem grande influência. Deixemos essa questão, pois, para outras oportunidades. 

Um bom panorama acerca da análise de Arendt sobre o julgamento de Eichmann pode ser extraído do filme "Hannah Arendt", de 2012, dirigido por Margarethe von Trotta  (trailer aqui). Tive a oportunidade de assisti-lo ainda no cinema e gostei bastante. O filme conseguiu retratar bem o drama enfrentado por Arendt naquela ocasião, especialmente em virtude das críticas que sofreu pela comunidade judaica - é inegável que "Eichmann em Jerusalém" é dotado de algumas passagens no mínimo polêmicas. Apenas esperava uma narrativa da vida de Arendt como um todo, apesar de ter achado que o recorte histórico foi bem feito. Enfim, fica a sugestão para quem quiser ser introduzido à trajetória de Arendt, à sua personalidade e à toda a celeuma em torno de "Eichmann em Jerusalém". 

terça-feira, 15 de julho de 2014

De Weber a Hart: a legitimidade no Direito Contemporâneo


(Grafite de Banksy, artista britânico, nos fazendo refletir sobre a tangibilidade das normas jurídicas) 

Nota introdutória:

A exemplo do texto passado, a postagem de hoje se destina simplesmente a ser o compartilhamento de estudos que venho desenvolvendo por conta própria acerca da Filosofia do Direito. Já faz um tempo que venho acumulando alguns escritos a respeito de temas pontuais da filosofia jurídica e, pensando que porventura eles possam ser úteis para alguém, resolvi compartilhá-los. 

Apenas deixo claro que meu objetivo não é doutrinário. Na realidade, minha finalidade ao escrever esses textos é puramente compreensiva. Isso porque, para mim, escrever envolve a organização de pensamentos e a clarificação de ideias que, eventualmente, tenham ficado obscuras. Assim, pode ser que apareçam, aqui e ali, erros de interpretação sobre a obra dos autores abordados. 

Já que a informalidade deste espaço permite o compartilhamento despretensioso de informações, não me preocupei em acrescentar referências bibliográficas pormenorizadas ou notas de rodapé - deixarei isso para produções acadêmicas e artigos científicos -, embora tenha feito remissão a autores específicos, quando suas ideias são colocadas de forma mais enfática ao longo dos textos. Quem sabe essa ausência de formalismo não nos ajude a encarar a Filosofia do Direito de uma maneira mais leve?

Feitas essas ressalvas, repasso mais um texto do meu tímido banco de escritos.

Até!

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Em “Ciência e Política: duas vocações”, especificamente no capítulo que destina à Política enquanto vocação, Max Weber conceitua a legitimidade como sendo a razão interna que leva os homens dominados a se submeterem ao jugo do Estado – caracterizado por Weber, por sua vez, pelo monopólio do uso legítimo da violência física.

Nessa obra, que não se propõe a desenvolver uma teoria do Estado, Weber aponta três fundamentos pelos quais os homens se submetem à autoridade dos dominadores, resumindo-os em três espécies de poder: a) o poder tradicional, que remete à autoridade do passado eterno, ou seja, “dos costumes santificados pelo poder imemorial da tradição”; b) o poder carismático, centrado na figura de um determinado homem que se destaca dos demais por dons pessoais extraordinários; c) o poder legal, determinado pela validez do ordenamento jurídico, isto é, pela crença em um estatuto legal.

É somente na sua mais relevante obra, denominada “Estado e Sociedade”, que Weber explica o mecanismo em virtude do qual considera que a legalidade é, também, fonte de legitimidade.

Para Weber, a legitimidade fundada no poder legal tem sua origem no estatuto jurídico “sancionado corretamente quanto à forma”. Desta feita, Weber transfere o problema da legitimidade para a legalidade, restando-nos perguntar: em que consiste a legalidade? A resposta para esse questionamento, em Weber, se encontra no procedimento.

Na medida em que o estatuto jurídico é sancionado com base em um procedimento que permita a identificação do direito, ele é dotado de legalidade e, sendo legal, é também legítimo.

Nesse contexto, Weber adota a perspectiva do formalismo jurídico, do que decorre a diferença radical entre o direito e a moral, já que a legitimidade das leis não depende do seu conteúdo, mas da forma adotada pelo estatuto jurídico.

A influência de Max Weber se fez sentir profundamente do pensamento jurídico, tendo contribuído para a teoria desenvolvida pelo mais notável expoente da filosofia do direito do século XX: Hans Kelsen.   

Utilizando-se das bases construídas por Weber, Kelsen torna-se o cânone do paradigma positivista, o qual – a despeito das muitas roupagens que recebeu ao longo da história do pensamento jurídico – mantém-se centrado na noção de que, para contar com legitimidade fática, as normas jurídicas não necessitam estar conectadas à moral, de modo que a pura forma técnica legal já seria suficiente para garantir o reconhecimento, a longo prazo, de uma autoridade. Nas palavras de Kelsen: “uma norma vale como norma jurídica apenas porque foi estabelecida de modo bem determinado, criada segundo uma regra bem determinada e estabelecida de acordo com um método específico”.

Atente-se que tal não significa dizer que Kelsen confira legitimidade até aos sistemas jurídicos mais perversos. Perceba-se que Kelsen se propõe a analisar o direito tal como ele é, atestando, como alerta André Coelho, tão somente a sua legitimidade fática (aceitação social), mas não a sua legitimidade racional. Aliás, diga-se que a “Teoria Pura do Direito” retira dos sistemas jurídicos de sua roupagem moral, demonstrando que direito e justiça não necessariamente se relacionam - tornando-os, pois, ainda mais sujeitos às críticas. Nesse mesmo sentido quis sugerir Host Dreier, ao afirmar que “o positivismo jurídico de Kelsen não justifica o direito positivo”, isto é: cabe à consciência moral de cada homem a decisão de obedecer ao direito positivo ou não.

Acrescente-se, também, que, com seus estudos, Kelsen visa a desenvolver o que se pode denominar de metateoria. Dessa forma, uma coisa é o direito – que, enquanto fenômeno social, é constituído por manifestações políticas, éticas, religiosas, psicológicas e históricas – e outra coisa é a ciência do direito, uma metalinguagem. Nesse sentido, é válido o jargão utilizado para desfazer equívocos acerca do pensamento de Kelsen: “não se trata de uma teoria do direito puro, mas de uma teoria pura do direito".

A legitimidade, em Kelsen, está intrinsecamente ligada com o raciocínio desenvolvido por ele acerca da existência de uma norma fundamental pressuposta. Para Kelsen, “uma norma não pode ser fundamentada por qualquer outra coisa que não seja uma outra norma”, seja porque não existem normas auto evidentes (isto é: sempre necessitam fundamentar-se em outra coisa), seja pelo fato de que a simples autoridade não confere validade a uma norma, já que também a autoridade requer uma norma que a justifique.

Ao longo de sua cadeia raciocínio, Kelsen chega ao ponto crucial de que o edifício do ordenamento está construído sobre as bases da norma fundamental pressuposta, cuja aceitação é absolutamente necessária à harmonia do sistema jurídico e da própria legitimidade do direito. Isso porque a tese da separação entre a moral e o direito e, portanto, da legitimidade centrada na própria legalidade, só se sustenta se houver um critério objetivo para a identificação de quais são as normas jurídicas vigentes. Desse modo, a legitimidade de uma norma infraconstitucional deve situar-se no seio do próprio ordenamento jurídico, isto é: da Constituição. E a legitimidade da Constituição, por sua vez, está fundamentada na norma fundamental – e não na moral.

Kelsen reconhece, contudo, que a legitimidade pelo procedimento tem limites. Isso fica especialmente evidente com o advento de movimentos revolucionários, a partir dos quais funda-se um novo ordenamento jurídico, ao mesmo tempo em que remanescem válidas normas do ordenamento superado e sua própria norma fundamental.

A coexistência entre normas com fundamentos de validade distintos levou Kelsen a inserir um novo elemento à identificação da legitimidade das normas, consistente na efetividade do poder, traduzida em um governo dotado de autoridade e eficácia.

Seguindo o rastro positivista, especialmente a partir das ideias veiculadas por Austin, Herbert Hart desenvolve uma teoria complexa acerca da legitimidade do ordenamento jurídico. Para Hart, o Direito deve ser entendido enquanto um sistema que congrega regras primárias e secundárias.

Sem adentrarmos no passo-a-passo do raciocínio que levou Hart a discordar de Austin e defender que o Direito é melhor compreendido em termo de regras, e não de comandos, podemos, sucintamente, explicar o conceito de regras primárias e secundárias da seguinte maneira: regras primárias são aquelas que prescrevem condutas sociais e se referem diretamente a elas, permitindo-as, proibindo-as e ordenando-as; regras secundárias, por sua vez, se destinam a solucionar os problemas que envolvem as regras primárias, tendo por objetivo regulá-las, organizando-as em um sistema racional e coeso.

Para Hart, as regras secundárias de reconhecimento (que Dworkin denomina teste de pedigree) seriam as destinadas a conferir obrigatoriedade e validade às normas primárias, instituindo um critério formal para aferir a sua legitimidade.

A noção de regra secundária de reconhecimento, pela qual Hart é mais amplamente reconhecido, ignora o conteúdo moral da norma como instrumento para aferição da sua validade, de modo que, nesse sentido, ela se alinha à visão positivista do direito. A regra de reconhecimento não demanda comprovação (validade), mas uma aceitação necessária – e neste ponto, não deixo de ver alguma semelhança com a norma fundamental de Kelsen.

Os novos horizontes jurídicos, contudo, tornaram restrito o campo de visão da legitimidade fornecido pelo positivismo. Impôs-se uma visão menos abstrata da realidade, mais conectada com o espaço público.

Nesse contexto de mudança de paradigma, insere-se o resgate reflexão filosófica sobre a práxis (ética, economia, política e direito), empreendida por representantes da teoria crítica do direito, cujo esboço foi muito superficialmente abordado no texto anterior. 

sábado, 12 de julho de 2014

A teoria crítica do direito


(Estátuas de Marx e Engels, em frente ao Palácio da República, no bairro de Mitte, em Berlim)

As origens da tradição crítica do direito remontam à teoria marxista. Para Marx, o Estado e, portanto, o direito nada mais são do que instrumentos para a persecução das finalidades almejadas pela classe burguesa.

Para que se compreenda melhor em que sentido o direito é  tido, por Marx, enquanto instrumento burguês, é importante que se faça alguns esclarecimentos a respeito da teoria marxista.

 Um ponto crucial para a compreensão da contribuição de Marx à teoria crítica do direito repousa na divisão do trabalho. Para Marx, o desenvolvimento dos modelos de produção determina a sucessiva divisão de classes, a qual teria alcançado a máxima condensação em duas classes antagônicas: a burguesia e o proletariado. A burguesia, por sua vez, se subdividiria em grupos diferenciados quanto à função que exercem na cadeia produtiva.  

Consoante a explicação marxista, a burguesia é a classe detentora dos meios de produção, ao passo que o proletariado constitui “artigo de comércio”, uma mercadoria, destinada a servir ao modelo de produção burguês como qualquer outra máquina. Em resumo, os proletários só existem no trabalho: só vivem enquanto têm trabalho e este só se mantém quando serve para a ampliação do capital, essencialmente burguês. 

Na medida em que a burguesia detém os meios de produção, ela também congrega os meios de produção intelectual, isto é, o poder espiritual dominante. Ao modelo de produção burguês (classe dominante) está submetida a classe proletária, despojada dos meios produtivos.

Nesse contexto de domínio da produção intelectual, o Estado e o direito são tidos como interesses universais “ilusórios”, ou seja: buscam criar a falsa impressão de que são forjados no âmbito de uma cooperação voluntária, a fim de refrear o combate de classes prático e efetivamente existente. Desta feita, para Marx, é preciso encarar o direito não como fruto da vontade expressamente manifestada pela sociedade como um todo, mas como uma imposição estranha à classe proletária e, portanto, forjada pela burguesia.

A crítica iniciada por Marx alcança inclusive o conceito de cidadania, que também se insere na órbita burguesa. Seguindo essa linha de raciocínio, Alysson Leandro Mascaro explica que a exploração do trabalho assalariado e a circulação de mercadoria somente é possível na medida em que o homem torna-se sujeito de direito, ou melhor dizendo, cidadão. Na qualidade de cidadão, o ser humano iguala-se aos demais, restando mascaradas todas as desigualdades sociais, pelo que é possibilitada a manutenção do status quo.

Inspirada pelo marxismo, a teoria crítica do direito visa a  responder aos seguintes questionamentos: como o direito pode servir à emancipação da classe mais oprimida? Como, em cada realidade concreta, o Estado pode ser avaliado como emancipatório ou não?
            
Trata-se, conforme explicado por André Coelho, de uma libertação da ingenuidade imposta pelas teorias tradicionais do pensamento, as quais, segundo Marx, não valem em si mesmas. Deve-se ter em vista, quando da sua análise, a sua direta relação com o comportamento material emanado pelos homens em sua esfera social.

Seguindo essa linha de raciocínio, o direito passa a ser visto, irremediavelmente, enquanto uma superestrutura, subordinado infraestrutura econômica, sendo revestido de caráter ideológico. E no sentido marxista, tal como cunhado em “A Ideologia Alemã”, a   ideologia é uma visão falsa, deturpada da realidade, criada não em virtude de uma manipulação calculista, mas de maneira natural, por imposição da manutenção de uma classe em contraste com as demais.

Ao negar-se a conferir às suas próprias ideias caráter ideológico, Marx as revela como uma visão verdadeira da realidade, sugerindo, implicitamente, que apenas aos olhos da classe proletária se poderia alcançar a visão correta da história.

Ao radicalismo das ideias marxistas sobrevieram novas roupagens à crítica jurídica, cujo principal expoente se encontra no filósofo alemão Jürgen Habermas. Para Habermas – criticado por alguns adeptos da teoria crítica como sendo apenas mais uma versão do constitucionalismo liberal –, é evidente a impossibilidade de nos despojarmos dos mercados e do Estado, fazendo-se necessário, portanto, dominá-los, tornando-os mais democráticos.               

Na obra “Técnica e Ciência com Ideologia”, de 1968, Habermas procura explicitar a relação que as diversas áreas do conhecimento humano possuem com os interesses que determinam o seu desenvolvimento. É também nessa obra que Habermas esboça os contornos da sua célebre teoria comunicativa, desenvolvida posteriormente.

Retomando as ideias marxistas, Habermas afirma que os conhecimentos técnicos se relacionam aos meios de socialização, nos quais estão inseridos o trabalho, a linguagem e a interação. Desta feita, Habermas nega, assim como fez Marx, o caráter “puro” das ciências (e, portanto, também do Direito), afirmando que, mesmo quando os interesses estão inconscientemente ocultos, eles atuam na conformação das ciências.

Renova-se, pois, ao mesmo tempo em que reformula-se, o conceito marxista de ideologia, o qual não demanda uma vontade deliberada de conformar ciência e interesse de classe, mas reconhece que sua influência está sempre presente, porquanto imprescindível à manutenção da estabilidade social. 

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Diferentemente de outros textos que já publiquei por aqui, este post tem caráter eminentemente descritivo. Não é seu objetivo entrar no mérito das diversas discussões existentes em torno da teoria crítica do direito, embora eu possa fazê-lo em textos posteriores.

Meus sinceros agradecimentos ao Professor André Coelho, dono do blog Filósofo Grego (www.aquitemfilosofiasim.blogspot.com), que, com seus textos, me ajudou muito a organizar as ideias básicas acerca da teoria crítica do direito. 

Desde já, peço desculpas por eventuais erros de gramática, os quais, mesmo após algumas revisões, passam despercebidos.