domingo, 30 de novembro de 2014

Algo de USP, algo de Luhmann


(Foto tirada no corredor Faculdade de Direito do Largo do São Francisco, enquanto eu aguardava a entrevista do processo seletivo. A espera rendeu o registro!)


Os amigos que me acompanham nas redes sociais sabem que na semana passada pude comemorar a aprovação no processo seletivo de Mestrado em Filosofia e Teoria Geral do Direito na Universidade de São Paulo. 

O edital foi lançado em abril deste ano e, por razões pessoais e acadêmicas, motivei-me a levar adiante o intento de cursar minha pós-graduação na Faculdade do Largo do São Francisco. Após sucessivas viagens para a realização de provas, entrega do projeto de pesquisa e submissão à entrevista com a minha orientadora pretendida, a professora Elza Pereira Cunha Boiteux, a aprovação chegou, juntamente com um turbilhão de providências a serem tomadas no sentido de viabilizar minha mudança para São Paulo. 

O processo seletivo da FDUSP (ou SanFran, para os íntimos rs) me surpreendeu por sua eficiência, pontualidade e imparcialidade - ao menos no meu caso -, o que desmanchou a ideia que eu nutria (assim como algumas pessoas devem compartilhar) de que haveria um certo "bairrismo" por parte da instituição e mesmo um formalismo exacerbado. Ao contrário, me deparei com um processo seletivo simples e isento: meu projeto de pesquisa foi examinado e fui submetida a uma entrevista sem ter tido qualquer contato prévio com a orientadora, que escolhi por pura afinidade teórica. Fico feliz que minha experiência tenha sido assim, apesar de ter ouvido de algumas pessoas com vivência em sentido contrário.

Pois bem. Como já mencionei acima, a seleção consistiu em um exame de proficiência em idioma (fiz em inglês), uma prova discursiva de conhecimento jurídico voltado para a área escolhida e a submissão do projeto de pesquisa, seguido de entrevista com a orientadora - essa fase não é obrigatória, de modo que alguns professores a dispensaram.

Mais especificamente no que tange à prova discursiva, preparar-me para ela foi uma verdadeira imersão no estudo jusfilosófico, que eu havia deixado de lado nos últimos semestres da graduação, mais voltados para disciplinas dogmáticas. Para a área à qual me submeti, o edital da FDUSP (veja aqui) previa 10 tópicos, dos quais apenas 01 seria sorteado para a prova discursiva. Juntamente com esses pontos, foram indicadas diversas obras da Filosofia/Sociologia/História/Ética Jurídica, sem que fosse feito esclarecimento a respeito de qual obra se relacionava a eles: o desafio consistia, portanto, em elucidar qual autor e obra deveriam ser necessariamente citados caso o tópico fosse sorteado e, claro, suas ideias deveriam ser coerentemente expostas. 

Após a leitura das obras - algumas das quais eu já havia lido, outras que eu deixei de ler e procurei entendê-las apenas através de comentários e textos a seu respeito, dado o aperto do tempo -, comecei a esboçar a redação que eu deveria expor em cada tópico, o que me deu a segurança de que eu saberia desenvolver minhas ideias seja qual fosse o ponto sorteado.

No momento da prova, eis que foi sorteado o ponto 07 do edital, intitulado "O direito como sistema social". Como eu já havia pensado detidamente sobre cada um dos tópicos, não tive grande dificuldade em identificar que não poderiam faltar no meu texto duas palavras-chave: "Niklas Luhmann" e "Teoria dos Sistemas". Eu, que nunca achei o sociólogo alemão uma leitura fácil (tampouco prazerosa) tinha à minha frente o desafio de fazer as suas complexas ideias serem resumidas em três laudas. E assim fiz, com alguma dificuldade, equilibrando-me entre o poder de síntese e a superficialidade.

Assim é que compartilho por aqui o ensaio da minha resposta na prova discursiva da FDUSP (que não deve ter ficado exatamente idêntica ao texto que segue), a qual elucida de forma bem genérica as ideias desenvolvidas por Luhmann em sua Teoria dos Sistemas, bem como o papel do Direito nesse contexto. Para o esboço desse ponto, auxilou-me um bocado a leitura do livro "Introdução à teoria do sistema autopoiético do Direito", de autoria de Leonel Severo Rocha, Germano Schwartz e Jean Clam. 

A despeito da evidente redução das ideias de Luhmann e do eventual atropelo de alguns pormenores, aí vai o texto, produzido enquanto eu ainda estudava para a prova discursiva:

PONT0 07

O DIREITO COMO SISTEMA SOCIAL

A “teoria dos sistemas sociais” ou “teoria sistêmica da sociedade”, de Niklas Luhmann, está situada na matriz pragmático-sistêmica do Direito.

Sob o ponto de vista luhmanniano, uma descrição suficiente da sociedade e de seus componentes deve ser feita a partir da teoria dos sistemas sociais, ante a insuficiência das teorias sociológicas clássicas frente aos novos questionamentos advindos dos avanços/complexidade sociais.  

Desse modo, afastando-se do normativismo analítico, Luhmann atenta, em sua obra, para a importância da facticidade dos demais sistemas jurídicos, realizando uma contextualização do direito, que deve ser pensado de maneira mais complexa do que simplesmente em termos de hierarquização e forma de análise verticalizada/organizacional.

Antes de adentrarmos no conceito de sistema, evidentemente importante na obra de Luhmann, se faz necessário destacar, com André Coelho, que, para o sociólogo e filósofo alemão, sistema em nada se assemelha com a noção que carregamos de sistema jurídico em seu sentido lógico-teleológico, isto é: como um conjunto de elementos interconexos que se ligam mutuamente (sistema em sentido lógico) ou como um apanhado de elementos solidários que servem à persecução de uma finalidade determinada (sistema em sentido teleológico).

Em sentido diferente, Luhmann utiliza o vocábulo “sistema” para definir um conjunto de elementos que se distinguem e se isolam do ambiente, composto por todos os elementos que não formam o sistema. O sistema, pois, se estabelece através de uma diferenciação, isto é, de uma estruturação diferenciada quanto à sua organização e funcionamento.

O que torna possível essa diferenciação é a mudança de “código” do sistema, isto é, um conjunto de alternativas binárias cuja satisfação sucessiva determina o lugar e o papel que o elemento ocupa na estrutura.

A partir de sua formação, o sistema permanecerá como uma estrutura parcialmente aberta e parcialmente fechada em relação ao ambiente: as modificações do ambiente que comprometam a lógica interna do sistema são deixadas de fora devido à sua incapacidade de serem convertidas em elementos do sistema, ao passo que aquelas que conseguem ser convertidas para elementos do sistema não ameaçam a lógica e, portanto, passam a funcionar de acordo com ela.

Nos casos mais bem sucedidos e completos de diferenciação, o sistema se torna autônomo ao ponto de ter autopoiése, quer dizer, capacidade de gerar e produzir seus próprios elementos estruturais. 

Partindo desse conceito de sistema, podemos dizer que, para Luhmann, o Direito constitui um sistema social diferenciado da sociedade, exercendo nela uma função estabilizadora importantíssima. Na medida em que o Direito é um sistema social, ele possui a comunicação como base, já que, em Luhmann, a sociedade é vista como um sistema global de comunicação, sendo este o elemento que o diferencia os sistemas sociais dos demais sistemas em seu entorno.  

Diante das vastas possibilidades de comunicação social, o comportamento social está inserido em um mundo altamente complexo (porque as experiências possíveis são sempre mais numerosas que as efetivas) e contingente (porque toda experiência vivida pode ser diferente da esperada), demandando a existência de expectativas, as quais, por sua vez, estão sujeitas a desapontamentos. Por serem tão diversas, as expectativas exigem a realização de reduções que possibilitem expectativas comportamentais recíprocas e que são orientadas a partir de expectativas sobre tais expectativas – fenômeno ao qual Luhmann deu o nome de dupla contingência.

É exatamente nesse contexto que se insere a função do Direito enquanto sistema social: ele deve servir ao escopo de manter estáveis as expectativas sociais, ainda que estas sejam frustradas na prática. As normas jurídicas, então, são expectativas normativas que devem permanecer válidas ainda que sejam violadas. Nesse sentido, a lei pode ser vista como um conjunto de expectativas institucionalizadas que dizem como a sociedade pode esperar que os outros se comportem.

Para que garanta a estabilidade das expectativas, o Direito seleciona aquelas que possam ser generalizadas em suas três dimensões: a dimensão temporal, a dimensão social e a dimensão prática. Na primeira, as expectativas são generalizadas a partir da normatização (visa pôr fim às frustrações posteriores através da estipulação de sanções); na segunda, as expectativas são generalizadas por meio da institucionalização (suposição de consenso acerca de expectativas idênticas) e na terceira dimensão, as expectativas se generalizam através da delimitação de um sentido idêntico (apesar das diferentes expectativas, os agentes são capazes de compreender igualmente o sentido do ato). 

Constituindo um sistema estruturalmente diferenciado, o Direito é dotado de um código próprio, consistente na alternativa binária da licitude/ilicitude ou da legalidade/ilegalidade, sendo esse, portanto, o argumento relevante da comunicação. Tal código é definido a partir da existência de programas, os quais, no Direito, são representados pela Constituição, atos legislativos, jurisprudência e atos administrativos, que se expressam todos normativamente. Os programas que constituem os códigos, por sua vez, podem ser condicionais (sistemas fechados) ou teleológicos (sistemas abertos).

A programação condicional foi a maneira elaborada pela dogmática jurídica para racionalizar os processos decisórios no Direito estatal. No momento em que o Estado enquanto programador do Direito deixa de ser o centro de organização da política – em razão da desorganização do poder própria da sociedade complexa – a programação sofre uma perda na racionalidade, de modo que em muitas questões jurídicas o Poder Judiciário em vez de simplesmente aplicar a programação condicional, necessita recorrer aos programas teleológicos. É precisamente nesse ponto que a política invade os setores do Direito, que, apesar de ser operativamente fechado, é cognitivamente aberto.    

Tendo em vista que as expectativas dependem dos programas, o Direito como sistema social não se encerra em um modelo rígido, de modo que sua unicidade enquanto sistema decorre de sua função, delimitada por códigos. Assim, não se aceita a existência de uma norma jurídica única, válida para todos os tipos de sociedade.  

É importante destacar que, embora tenha uma função generalizante, o Direito poderá contribuir de modo contrário para a própria ampliação e generalização dos conflitos, na medida em que determinados indivíduos ou grupos reclamem direitos ou mesmo tenham suas expectativas de proteção frustradas pelo próprio sistema jurídico.

Merece destaque, na obra de Luhmann, o fato de o Direito ser visto como um sistema social autopoético. A autopoiese, consoante já foi esboçado acima, consiste no mecanismo de desenvolvimento do sistema jurídico a partir da produção de seus próprios elementos de maneira exclusiva. Tal papel autopoiético seria exercido, no Direito, por meio das decisões judiciais, as quais permitiriam um processo contínuo de auto referenciamento. Isso não quer dizer, contudo, que o Direito é um sistema completamente isolado ou que ele se auto constitui, uma vez que a sua própria evolução depende da interação com o exógeno social.

-x-

1) Depois de um tempo me dedicando apenas a obras jurídicas, estou curtindo um período de férias e aproveitando para colocar as leituras literárias em dia. Postagem em breve sobre as recentes ficções que tenho lido - e me deliciado! 

2) Perdoem os erros de digitação e a eventual repetição de palavras. Sou a pior revisora dos meus textos! rs