sábado, 5 de dezembro de 2015

Repensando a liberdade de expressão

(Residentes de Skokie protestam contra a marcha do Partido Nacional Socialista. Fonte: Eli Adler)

Esta semana, assisti à última aula da disciplina "Temas e Leituras Contemporâneas do Direito II", ministrada pelo professor Ronaldo Porto Macedo Júnior. Conforme comentei em sala de aula, o curso mexeu de tal forma com as minhas intuições morais que eu não podia passar por essa experiência sem sintetizar de maneira mais ou menos organizada, e por escrito, as minhas impressões a seu respeito. 

Digo que a disciplina foi uma verdadeira experiência por dois motivos: um de cunho metodológico, outro de viés substantivo - e, nesse sentido, o melhor aproveitamento do conteúdo está ligado, é claro, à metodologia utilizada. Já que as impressões de caráter substantivo já darão um texto suficientemente longo para este espaço, restrinjo-me a elas, por ora. Espero ter a oportunidade de comentar a metodologia logo mais.   

De acordo com o que está explicitado na ementa do curso, o seu objetivo consiste em "oferecer uma leitura critica e conceitualmente rigorosa de obras e debates contemporâneos em filosofia e teoria do direito". O debate da vez, conforme o próprio título da postagem sugere, girou em torno da liberdade de expressão. Tendo esse tema como fio condutor da análise, a disciplina nos permitiu refletir, comparativamente, acerca dos diferentes tipos de respostas institucionais fornecidas acerca de casos difíceis: de um lado, nos foi apresentado o modelo europeu de resolução judicial de conflitos, fundado na ponderação de valores, e, de outro, o método norte-americano.

Partindo do pressuposto de que, assim como eu, grande parte daqueles que eventualmente vierem a ler este texto estão mais ou menos versados na técnica da ponderação - ainda que não se discuta aqui o quanto ela tem sido mal utilizada no Brasil - uma das grandes novidades da disciplina está em propor uma reflexão acerca da metodologia norte-americana, consistente no estabelecimento de testes em torno do discurso. Tais testes têm como objetivo verificar se o discurso está, ou não, dentro da esfera de proteção conferida pela Primeira Emenda à Constituição norte-americana [1], que estabelece a proibição de qualquer restrição legal à liberdade de expressão. 

Do simples conteúdo da Primeira Emenda, já se pode extrair um dado primordial para se entender as discussões propostas na disciplina: nos Estados Unidos, o debate jurisprudencial cinge-a responder se o discurso se enquadra ou não na proteção conferida constitucionalmente - e, uma vez enquadrado, deve ser respeitado pelo Estado, por mais absurdo e odioso que seu conteúdo seja. Obviamente que na síntese que pretendo fazer aqui não são exploradas algumas vicissitudes do tema, a exemplo de alguns precedentes da Suprema Corte norte-americana que restringiram a liberdade de expressão com base no argumento do clear and present danger [2], bem como o fato  de que determinados tipos de expressão, como ameaças e ofensas diretas a pessoas determinadas, também não são abarcados pela proteção da Primeira Emenda. 

Sendo assim, o que se deseja neste texto, sobretudo, é destacar o excepcionalismo norte-americano, consistente em uma notável proteção do discurso, especialmente em comparação com a Europa, em que, através da ponderação, outros valores são balanceados com igual importância. (Neste ponto, cumpre destacar que alguns autores ainda mais excepcionalistas, a exemplo de Edwin Baker, entendem que esse excepcionalismo não existe, dadas as restrições que a liberdade de expressão já sofreu na história dos Estados Unidos) .

O fato é que os norte-americanos, sejam quais forem os motivos históricos e sociológicos envolvidos, tendem a valorizar a liberdade de expressão mais do que outros povos do mundo.  Um exemplo muito claro dessa característica estadunidense está no tratamento conferido àquilo o que se denomina discurso de ódio, caracterizado por portar um ataque ofensivo a determinado grupo de pessoas, especialmente em virtude de sua raça, etnia, opção sexual ou religião. Isso porque, diversamente do que ocorre na quase generalidade das democracias contemporâneas, essa espécie de discurso extremo não é banido nos EUA. 

Um claro e clássico exemplo da maneira peculiar com que questões desse tipo são tratadas nos EUA está no caso conhecido por "marcha de Skokie". De maneira sintética, o fato diz respeito ao seguinte: o partido Nacional-Socialista da América manifestou formalmente a intenção de promover uma marcha nazista na cidade de Skokie, em Illinois, cuja população é predominantemente judaica e, grande parte dela, sobrevivente do Holocausto. Após uma longa contenda judicial que chegou à Suprema Corte em 1978, o direito do partido a promover a marcha foi garantido com base na Primeira Emenda. A despeito dos inegáveis danos emocionais provocados aos moradores, considerou-se que, inexistindo perigo à ordem social, já que os manifestantes asseguraram o caráter pacífico da marcha, não havia motivos consistentes para o cerceamento da liberdade de expressão.     

As teorias doutrinárias que endossam o posicionamento judicial no caso Skokie são muitas e, variando apenas em grau, tendem a convergir para uma conclusão única: a liberdade de expressão é, a um só tempo, instrumento para a vivência da autonomia individual plena e requisito para a legitimidade democrática. Nesse sentido, Robert Post e Edwin Baker são possivelmente as leituras mais contundentes. 

Sem ignorar os danos provocados por discursos racistas e misóginos, por exemplo, esses autores não são insensíveis aos efeitos nefastos da expressão do ódio. Contudo, dentre as muitas reflexões que propõem, chegam a argumentar, inclusive, que o discurso de ódio contribui para o mercado de ideias, trazendo à baila discussões que de outro modo não viriam à tona e que podem mesmo contribuir para um recrudescimento da luta e da visibilidade social dos grupos vulneráveis atacados. Essa, é claro, consiste numa conclusão absolutamente contra-intuitiva, mas que conta com uma vantagem inegável: retira do Estado a tarefa de estabelecer os valores sociais a serem tutelados no discurso e, num ato de confiança, entrega essa função aos cidadãos, acreditando no seu bom senso, na sua capacidade de discernimento e na inexorável busca pela verdade.
  
Ainda que sem o aprofundamento doutrinário e as leituras bibliográficas que nos foram ofertadas na disciplina, proponho, neste texto, o mesmo questionamento que me coloquei nos últimos meses do curso: e se, pelo menos por um instante de curiosidade intelectiva, estivéssemos abertos a pensar a questão da liberdade de expressão como fazem os norte-americanos? Obviamente, não se está sugerindo que se defenda o teor do discurso de ódio: ele deve ser combatido. Mas será que cabe ao Estado cercear a liberdade de expressão do cidadão, entendida enquanto um momento de auto revelação do indivíduo, por mais irracionais que sejam suas opiniões? Porventura, a sociedade como um todo não seria capaz de distinguir entre um discurso coerente e outro abominável? Se o Estado cercear o discurso ele estará de fato colaborando com um ambiente democrático ou contribuindo para o sufocamento da questão, que poderá aparecer de maneira ainda mais forte em um momento derradeiro? Ou ainda: a despeito de qualquer instrumentalidade democrática, o direito à liberdade de expressão não deveria ser garantido simplesmente pelo fato de que ele consiste em um legítimo exercício da autonomia e da manifestação da identidade individual? 

Na doutrina norte-americana objeto da disciplina, as respostas são predominantemente no sentido de que às pessoas deve ser permitido que manifestem suas opiniões e crenças independentemente de seu teor e ainda que ocasionem danos a outros indivíduos e mesmo ao próprio Estado. Alguns autores, a exemplo de Post, estabelecem zonas diferenciadas, afirmando que a liberdade com tal amplitude só se aplica à esfera do discurso público, quando estão em pauta assuntos referentes aos interesses políticos de toda a sociedade - nesse sentido, escolas primárias e ambientes de trabalho poderiam estar sujeitos à regulação. Por sua vez, Dworkin afirma que em uma democracia, ninguém tem o direito de "não ser insultado ou ofendido" - o que é particularmente chocante - e arremata: "se minorias frágeis e impopulares desejam ser protegidas de discriminação legal e econômica pelo direito [...] elas devem estar dispostas a tolerar qualquer insulto de pessoas que se opõem a esta legislação [...]" [3]. 

Não posso negar que, relendo alguns textos da disciplina para esta postagem, minhas intuições morais voltaram a florescer. "E a DIGNIDADE?", pondera minha consciência, acostumada com o balanceamento de valores. Jeremy Waldron, uma das leituras que "saíram da curva" da bibliografia ao propor critérios para a regulação do discurso de ódio, repetiu incessantemente essa palavra nos seus textos, ainda que à sua própria maneira e mediante critérios muito liberais. Seus críticos, por sua vez, replicaram: o que dizer da dignidade daqueles que veem sua autonomia restringida, não podendo expressar-se no ambiente público, a despeito do conteúdo de suas afirmações? Ou ainda: a dignidade, esse critério tão retórico e difuso, é suficiente para justificar a limitação ao discurso?

O fato é que, depois dessa disciplina, passei a refletir sobre a liberdade de expressão de maneira diferente. E se existe um termômetro para aferir os méritos de qualquer curso, ele consiste, indubitavelmente, em nos fazer repensar aquilo o que nos parecia óbvio.  

-x-

[1] Eis o teor da Primeira Emenda: "Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances."
[2] A teoria do clear and present danger, como o próprio nome sugere, diz respeito à possibilidade de que o discurso tenha uma "tendência real natural e um efeito razoavelmente provável" (Justice Holmes, em Debs v. United States) de levar a consequências sociais graves.
[3] O artigo de Dworkin do qual extraí essas citações, chamado "The Right to Ridicule", está disponível aqui.