quarta-feira, 16 de março de 2016

Kelsen, a democracia brasileira e o retorno ao estado de natureza


"The idea of law, in spite of everything, seems still to be stronger than any ideology of power" (Hans Kelsen)

Polêmico que era, Hans Kelsen, se fosse vivo (e brasileiro), não se furtaria a comentar os recentes acontecimentos políticos em nosso país. Envolvido em discussões doutrinárias ao longo de toda a sua vida acadêmica, Kelsen era um debatedor intrépido: defendia seus argumentos doutrinários na mesma intensidade com que desqualificativa seus oponentes teóricos, sempre a partir de considerações estritamente racionais.  

Conhecido como o grande referencial da teoria jurídica positivista, o autor de Teoria pura do direito é muito menos célebre por seus estudos acerca da democracia. Considerada por muitos, a exemplo de Carlos Miguel Herrera, como condição fundamental para que se entenda o Direito tal como concebido pelo autor austríaco, a teoria política kelseniana nos oferece interessantes subterfúgios para pensarmos os recentes acontecimentos da democracia brasileira.  

Tendo como pressuposto teórico o relativismo axiológico, Kelsen enxerga o espaço público como permeado por um aglomerado de valores relativos, não absolutos, que devem concorrer em igualdade de condições no momento de elaboração das normas jurídicas, notadamente através de seus representantes eleitos[1]. Para a obtenção de tal ambiente, paradoxalmente dois valores são fundamentais: a liberdade e a igualdade.

A igualdade, tal como referida por Kelsen, diz respeito aos direitos políticos. Em suma, todos os cidadãos devem ter direito à participação política de maneira igual e com idêntica voz. Para tanto, Kelsen não ignora a necessidade de que condições educacionais mínimas sejam dadas a todos.

No tocante à liberdade, Kelsen opõe o conceito de liberdade natural à liberdade jurídico-política, entendida em termos de liberdade sob a lei. Partindo de uma clara inspiração rousseauniana, embora de forma menos idealista que o autor de Contrato social, Kelsen afirma que a liberdade política só sobrevém na medida em que os homens aceitam a dominação pelas leis que eles próprios cunharam. 

Trata-se de uma visão que, assim como faz Hannah Arendt, resgata a ideia de liberdade vivenciada na Antiguidade Clássica grega, em que os homens eram considerados livres, isto é, genuínos animais políticos (politikon zoon) apenas quando estavam entre os seus iguais no espaço público, interagindo entre si por meio da ação e da fala. Por essa razão, aliás, não são livres o senhor de escravos nem o ditador: sobrepondo-se a todos os demais, essas figuras não encontram homens politicamente iguais e, portanto, não são capazes de usufruir da liberdade - aquele no ambiente doméstico, este no ambiente público. 

No contexto da democracia, os direitos e garantias fundamentais têm para Kelsen a importante função de permitir a sobrevivência das minorias. Afinal, sem elas, não haveria maioria, mas uma unanimidade imposta pela desigualdade de participação política e pela impossibilidade de qualquer oposição valorativa. Isso porque, enquanto garantido seu direito básico à existência e à influência, toda minoria pode, eventualmente, se tornar maioria. Assim, desde que respeitados os direitos e garantias fundamentais, a maioria poderá tomar decisões em detrimento da vontade das minorias, já que o jogo democrático consiste precisamente na elaboração das normas jurídicas coincidente com a vontade manifestada pelo maior número de cidadãos.

Vista desse modo, a democracia, para Kelsen, deve ser considerada sob um duplo aspecto: nomogênese orientada pela maioria dos cidadãos e estrito cumprimento da lei pela burocracia estatal, mediante fiscalização dos órgãos de controle, notadamente o Poder Judiciário.

É precisamente no tocante à democracia enquanto execução da lei, consequência lógica e necessária da nomogênese democrática, que penso serem cabíveis algumas reflexões sobre os recentes acontecimentos da política brasileira.

No protesto mais numeroso da história do Brasil, ocorrido no último dia 13/03, o clamor era, sobretudo, pela aplicação da lei. O ato político observado tinha um apelo unívoco, nas diversas partes do Brasil. Tratava-se de uma reação de apoio à operação Lava-Jato, que – a despeito da crítica de alguns processualistas sobre aspectos pontuais, a exemplo da condução coercitiva – consubstancia-se em um verdadeiro símbolo do segundo aspecto da democracia, apontado por Kelsen: o cumprimento da lei, que a todos iguala. Ao se vestirem de verde e amarelo, trajando as cores do Estado Brasileiro, os cidadãos passaram mais do que o recado do patriotismo: demonstraram que estão em defesa da ordem estatal, traduzida por Kelsen enquanto ordem jurídica.

O brasileiro pareceu ter percebido que o descalabro da democracia brasileira está, na realidade, no não cumprimento da lei, na impunidade resultante da não observância desse imperativo básico a qualquer Estado que se propõe democrático: sem distinções de qualquer tipo, a lei subordina a todos os homens, precisamente pelo fato de que cunhada por eles.  

A Presidente da República, contudo, não atendeu ao apelo democrático. Nomeou para o Ministério da Casa Civil ex-Presidente envolvido em escândalos de corrupção, em ato administrativo claramente eivado de vício de finalidade. Perpetuou-se, então, uma dupla afronta ao Direito: de um lado, a manipulação de prerrogativas legais para fins distintos daqueles previstos pela sistematicidade do ordenamento jurídico e, de outro, e em virtude do primeiro, a interposição de dificuldades procedimentais – embora não substanciais – à aplicação da lei penal.  A um só tempo, violou-se a democracia, o Direito e o Estado.

A grande ironia é que, ao tentarem se colocar acima do Direito, a Presidente da República e seu novo Ministro da Casa Civil abrem mão daquilo o que existe de mais valioso no homem: sua existência política. Porque política, conforme a lição de Arendt e dos gregos, se faz em um ambiente de igualdade; e igualdade é determinada, para Kelsen, pela submissão às regras do jogo democrático, em outras palavras, às leis. Servos de seus próprios interesses, buscando a liberdade anárquica, Lula e Dilma podem até parecer livres; o que conseguiram, contudo, foi tão somente o retorno ao mais primitivo estado de natureza.       

Nenhum comentário: